Domstolen griber endnu en gang ind i ordregivers muligheder for at fastsætte tekniske specifikationer

Dommen vedrører et rumænsk udbud af en kirurgisk robot, hvor ordregiver havde fastsat krav til robottens modulære og mobile karakter, vægt, pladsforbrug samt placeringen af robotarmene.

I den forbindelse blev domstolen (overordnet beskrevet) anmodet om at give sit præjudicielle svar på, om:

1. Må ordregiver stille sådanne krav, uden også at offentliggøre sin begrundelse for kravene i udbudsmaterialet?
2. Sådanne krav skal ledsages af angivelsen af ”eller tilsvarende” (som vi kender det i relation til materialekrav osv.)

I relation til nr. 1 er Domstolen forholdsvis imødekommende og fastslår, at ordregiver ikke er forpligtet til at offentliggøre sin begrundelse for kravene i udbudsmaterialet. Udbudsmaterialet er i forvejen ofte omfattende. Det kan dog anbefales, at ordregiver internt nedfælder velbegrundede overvejelser om sådanne krav i et notat, der journaliseres på sagen. Det er en klar fordel at kunne redegøre for sine krav på et sådant grundlag frem for at fremføre efterrationaliserende synspunkter i en eventuel klagesag.

I relation til nr. 2 fraviger Domstolen ikke sin hidtidige praksis (fx DYKA-dommen). Domstolen fastslår, at den ordregivende myndighed har et vidt skøn ved udformningen af de tekniske specifikationer i et udbud. Den ordregivende enhed skal dog sikre, at specifikationerne giver økonomiske aktører lige adgang til udbudsproceduren og ikke skaber uberettigede hindringer for konkurrencen. Dette kan blandt andet opnås ved at formulere kravene funktionelt eller ved at henvise til standarder mv. med tilføjelsen “eller tilsvarende”.

Undtagelsesvis kan der afviges fra disse fremgangsmåder, hvis:

1. disse fremgangsmåder ikke gør det muligt at give en tilstrækkelig nøjagtig og forståelig beskrivelse af kontraktens genstand, og kravene ledsages af angivelsen ”eller tilsvarende”, eller 
2. hvis kontraktens genstand gør det berettiget

Domstolen angiver, i forhold til de konkrete krav, at:

"disse krav vedrører en »type« produkt eller en »bestemt produktion«, der kan have »det resultat, at visse virksomheder eller varer favoriseres eller elimineres« […], eftersom de nævnte krav fører til, at virksomheder, der leverer sammenbyggede typer af kirurgiske robotter eller modulære typer af kirurgiske robotter, der overstiger den maksimale vægt og/eller den gulvplads, der er fastsat i disse udbudsbetingelser, elimineres."

Dermed fandt Domstolen, at en ordregiver ikke kan fastsætte kravene vedr. den modulære og mobile karakter, vægt, optagelse af gulvplads og placeringen af armene på den kirurgiske robot, uden at disse krav er ledsaget af angivelsen »eller tilsvarende«, medmindre de nævnte krav uundgåeligt følger af kontraktens genstand.

Dommen er meget læseværdig, og et vigtigt supplement til de sidste par års praksis vedr. tekniske specifikationer. 

Med udviklingen i praksis, bør Ordregivere være meget påpasselige med at tilføje krav i kravsspecifikationerne, som ikke kan rummes indenfor § 41 i udbudsloven (art. 42, stk. 3 i udbudsdirektivet).